亚特葛芬柯

[14]而其中一个重要的面向就在于，对于民族地区那些基层的、具有强烈地方性色彩的秩序维护，在不违反国家法基本原则的前提下，少数民族习惯法能够在一定程度上实现对国家法规范的有效补充，从而将国家法的规则设置任务由实然的具体规范设计到应然的基本原则宣示，从而节约了大量的立法资源。

在现代法治社会里，人们在崇尚法律的同时，也往往对法律有着更加美好的期待：法律应当成为一个纤毫不爽、面面俱到、无缺陷、无漏洞的"封闭完美的体系"。例如，根据法国民法典第1384条的规定，法国判例发展了事故法。

《最高人民法院公报》1999年第4期收人"田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案"，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为："在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。政策法的内容过于原则、抽象、概括。有学者对此指出：近代以后英国的制定法数量越来越多，地位也日益重要，而且由于在效力上制定法高于判例法，它可以推翻、修改或补充判例法，也可以将判例法整理编撰后，使其转化成制定法。在行为方面，将买卖、赠与、租赁、承揽、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等复杂的行为抽象成法律行为。一篇判决主文应当成为一篇极好的学术论文。

近年来，我国的司法裁判文书质量有所提高，但在说理性上还存在一定的差距。在法人方面，立法者在民法典第54条中表现出来的对无权利能力社团的不信任态度，也让位于一种至少是中立的评价。例如，民事关系包括平等主体间的财产关系和人身关系。

（七）实现司法公正 司法公正是司法裁判的永恒主题。于是乎，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了判例法。只有发现了这些"隐含的法律"，法官才能够更加清晰地分辨出哪些案件是类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。目前，影响司法公正信赖和司法裁判权威的因素很多，包括实体规则的完备程度、程序规则的健全程度、裁判人员的职业程度、服务人员的专业程度、诉讼主体的参与程度、诉讼过程的论辩程度、裁判文书的说理程度等等。

所以这种法往往被称为"规则法"或"明示法"。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。

而建立案例指导制度，遵循先例进行裁判，往往以机会公正、待遇公正、尊严公正、结果公正等，体现出法律可预期性的要求，以及"同样情况同样对待"的公平原则，在一定程度上会弥补法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和无奈。事实上，司法裁判是否说理以及说理是否充分是文明司法与专断司法、现代司法与传统司法的分水岭。在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力。目前，美国的判例已经建立起医生对患者、雇主对雇员、学校对学生等等众多的义务规则，法院在处理相关案件时通常以是否违反这些规则来判定行为人是否存在过失，进而判定其是否承担过失责任。

法国行政法学家弗雷德尔曾讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在。〔8jl罗马帝国灭亡以后，罗马法曾经沉寂多时，自中世纪起，罗马法在欧洲复兴，罗马法继受运动广泛展开，法典化运动也逐渐开始。对于如何避免或减少同案不同判的现象，许多学者提出了建设性方案。以国家赔偿制度为例，法国是国家赔偿制度建设的前驱。

与国外法官相较，我国的法官拥有更大的自由裁量权。判例中的原则有的后来为制定法所接受，有的至今仍然处于判例状态。

司法裁判的过程就是证据运用的过程，即取证、举证、质证、认证、采证的过程。法国存在着公法、私法的划分，早期的行政活动不适用私法，同时行政制定法规定极其有限，因此，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则几乎全由行政法院的判例产生。

提高司法能力，遏制司法腐败。而制定法则是系统的法律，结构严谨，逻辑清晰，层次分明，清晰易懂。在众多的因素中，实体规则和程序规则是影响公正最为基本的要素。无限而复杂的社会存在表明，立法永远是一个"逼近完美而无法达到完美"的过程。与此相适应，各种配套的法律相继出台，而且大都是以制定法的形式问世。诚如梅因所说，社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。

按照法院查明的事实，程亚超的犯罪情节明显比王学军重：前者，无证驾车，起步就发生撞人事故，当场将一行人碾轧致死，交警部门认定其负事故全部责任。为什么最高法院将此项改革命名为"案例指导制度"，而不称之为"判例指导制度"、"判例法"、"判例制度"、"先例制度"等等？这其中蕴涵着对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一个提法或叫法的问题。

另一方面，大陆法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳定和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以使法律在整体上能够适应社会发展的需要。以侵权行为法为例，美国的侵权行为法属于判例法，其归责原则类似于我国的过失责任原则和严格责任。

""本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。2004年8月2日《齐鲁晚报》刊登了《"自由裁量权"别太自由了》一文：以交通肇事罪罪名，导致河南省登封市公安局原局长任长霞去世的司机王学军被河南省新密市法院判处有期徒刑一年。

与其他制定法国家相比较，我国的制定法除了具有一般制定法的上述缺陷外，还存在着政策法所特有的一些缺陷。而且许多案例所确定的规则往往是在各种规则的评判和权衡中选择出来的，更具现实的价值。无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。瑞士民法典第l条规定："凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。

判例法是守旧的法律，判例法的传统与核心是遵循先例，由此形成普通法系因循守旧的习气，难以适应社会变革的需要。其次，从职业特点的角度来看，司法裁判属于法律人员的专业判断活动，与法官的认知能力密切相关。

案例指导制度的建立，将有助于促进法官形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，使法官找到易于操作、翔实可鉴的样板。案例指导制度蕴涵着以下法律价值：节约司法资源，提高司法效率。

日本学者兼子一曾指出："大陆法乃是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性。此外，法院通过判例创设了许多新规则，诸如交易基础、情势变更、滥用权利等影响至大的理论，这些判例被收集在联邦最高法院裁判集中定期出版，在实务中引用判决的比例比较大。

大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在弥补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向。法典制定的目的就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都可以得心应手地引律据典，进而禁止法官对法律做出任何解释。然而，在实践中这些特殊程序并没有在任何地方经受考验而保留下来。两大法系在发现法律和发展法律的理念、途径和方法等方面存在着一定的差别，然而正是这种差别促进了两大法系之间的相互借鉴和相互吸收。

在实践中总结，在实践中提高，是法官逐步成为精通某一审判领域的内行和专家的必由之路。判例法是渐变的法律，日积月累、循序渐进的变革能够保障法律发展的稳定性和连续性，而制定法则是突变的法律，一跳而就的变革往往损坏了法律成长的连续性和稳定性，突变期间的法律中断事实上已经束缚了法律的发展。

司法独立不仅表现为法院独立，而且也表现为法官独立。况且，目前我国的法官素质还存在着参差不齐的现象，个别法院甚至还存在着"法盲"法官。

以合同法为例，统一后的合同法无论在立法理念还是在制度设计上都有很大进步，但在合同的订立、履行、变更、转让等诸多环节中，仍然存在着许多原则性、模糊性的规定，需要在司法实践中不断予以细化，以进一步统一司法裁判的尺度。法律适用涉及到法律责任的有无、法律责任的性质、法律责任的大小以及法律责任的减免等事项。